【摘要】 本文闡述了外資并購的現(xiàn)狀，指出外資并購在實踐中對我國造成許多風(fēng)險，需要我國加強(qiáng)監(jiān)管，健全外資并購法規(guī)體系，強(qiáng)化法律約束，積極引導(dǎo)和規(guī)范外資并購符合我國的產(chǎn)業(yè)政策，減少其負(fù)面影響。

　　【關(guān)鍵詞】 外資并購； 行業(yè)壟斷； 斬首式收購

　　進(jìn)入21世紀(jì)以來，資金流動全球化趨勢越來越明顯，加入WTO后，我國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)與世界經(jīng)濟(jì)全面接軌，并陸續(xù)解除了對金融、電信、能源等領(lǐng)域?qū)ν赓Y并購的限制，國有資本將在這些競爭性的領(lǐng)域逐步有秩序地退出，外資將不斷滲透到我國的國民經(jīng)濟(jì)中。2006年以后，我國出現(xiàn)了一些在社會各界引起廣泛關(guān)注的外資并購事件，像凱雷并購徐工機(jī)械等斬首式收購案例。外資并購對企業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)的影響如何，我們將如何看待這一行為，怎樣完善相配套的法律、法規(guī)及宏觀經(jīng)濟(jì)政策來規(guī)避外資并購的風(fēng)險和促進(jìn)外資并購的健康發(fā)展？這些都已成為目前亟待解決的問題，需要制定相應(yīng)的對策來解決這些問題。

　　一、外資并購我國企業(yè)的現(xiàn)狀

　　本文指的外資并購是外資兼并與外資收購的統(tǒng)稱，其基本含義是：外資公司出于某種目的，通過一定的渠道和支付手段將東道國企業(yè)的全部資產(chǎn)或一定比例的股份買下來，從而達(dá)到對其生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的控制。20世紀(jì)90年代中期以來，全球范圍內(nèi)的外資并購得到迅猛發(fā)展，外資并購的平均增長速度（30.2％）超過了國際直接投資的增長速度（15.1％）。在全球范圍內(nèi)，跨國直接投資當(dāng)中有80％以上通過并購的方式進(jìn)行。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織發(fā)布的《2006年世界投資報告》指出，2005年全球外國直接投資（FDI）達(dá)到9 160億美元，其中全球跨國并購總金額為7 610億美元，占當(dāng)年FDI總量的80％以上。事實表明，并購已經(jīng)成為跨國直接投資的主要方式。2006年，我國吸引外國直接投資更是達(dá)到了630億美元，創(chuàng)歷史紀(jì)錄，成為全球吸引外國直接投資最多的國家。而在對我國的外國直接投資中，目前以并購方式引進(jìn)的外資比重不大，大約占比在吸引的外國直接投資的10％左右，主要集中在服務(wù)業(yè)、制造業(yè)、批發(fā)零售業(yè)等。

　　2002年以前，我國基本上對外資并購持謹(jǐn)慎態(tài)度，采取嚴(yán)格的審核制度。而自2002年有關(guān)部門分別發(fā)布《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》后，A股市場原本牢牢關(guān)閉的大門開始打開。2006年9月8日，有關(guān)部門發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》正式施行。至此，中國并購市場終于對外資比較全面地放開了。2006年比較典型的案例如表1所示。

　　結(jié)合以往發(fā)生在我國的外資并購案例可以看出，外資并購不論是在行業(yè)選擇、并購方式還是目標(biāo)公司的選擇上都有其明顯的特點：1.行業(yè)分布主要在能源、基礎(chǔ)原材料工業(yè)、消費品生產(chǎn)、新技術(shù)、服務(wù)行業(yè)等領(lǐng)域。2.上市公司成為外資并購的主要目標(biāo)。上市公司一般都是效益較好的知名企業(yè)，擁有大量的無形資產(chǎn)，跨國公司并購我國的上市公司就比并購一般的企業(yè)更容易獲得品牌和知名度，更好地融入中國市場。協(xié)議收購非流通股已經(jīng)成為外資并購上市公司的主要途徑。3.外資公司采取“斬首式并購”，加快了對我國內(nèi)資的行業(yè)龍頭企業(yè)，特別是大型國有企業(yè)的并購。外商通過龍頭企業(yè)在國內(nèi)良好的品牌效應(yīng)、銷售網(wǎng)絡(luò)、強(qiáng)大的人力資本，在很短的時間內(nèi)對該行業(yè)形成壟斷的格局，迅速占領(lǐng)國內(nèi)大部分的市場，這樣就會對本土的其他競爭對手造成嚴(yán)重打擊。而且，外商有了一定的基礎(chǔ)后，還會不斷對該行業(yè)的其他競爭對手進(jìn)行并購，逐漸完成它對該行業(yè)的絕對壟斷。這樣的案例很多，美國凱雷并購我國機(jī)械工程行業(yè)巨頭徐工機(jī)械、還有法國SEB并購浙江蘇泊爾等都是這種并購行為的典型范例。

　　二、我國外資并購存在的風(fēng)險

　　在外資并購我國企業(yè)越來越熱的大環(huán)境下，外資并購給我國造成許多風(fēng)險，值得我們關(guān)注，我們需要加強(qiáng)監(jiān)管，減少外資并購帶來的負(fù)面影響。我國外資并購存在的風(fēng)險有：

　?。ㄒ唬┤狈ν暾⑦B續(xù)的法律法規(guī)體系

　　關(guān)于外資并購方面的監(jiān)管法規(guī)體系及戰(zhàn)略意圖不清晰，政策搖擺幅度大，主要表現(xiàn)在以下幾方面：1.與并購相關(guān)的法律法規(guī)多法并存，凌亂而相互矛盾。如對并購交易價格的認(rèn)定，有的要求按較早出臺的國有資產(chǎn)評估管理規(guī)定進(jìn)行評估；有的要求按國際通行的評估方法；有的則要求采用公開競價方式。2.立法級別不高，權(quán)威性差，一機(jī)構(gòu)所發(fā)暫行規(guī)定，其他機(jī)構(gòu)有時不認(rèn)賬，導(dǎo)致并購渠道不暢，產(chǎn)權(quán)交易成本很高。3.隨意調(diào)整政策，朝令夕改。如：2001年“國有股減持”事件。出現(xiàn)這些現(xiàn)象的根本原因是我國對利用外資缺乏全面的認(rèn)識，沒有將外資并購放在利用外資的全局上考慮，還沒有意識到在并購這一引資高端領(lǐng)域存在的危機(jī)，所以，至今沒有一個促進(jìn)吸引大量國際并購資金的全面戰(zhàn)略，立法隨意而且模糊。

　?。ǘ┤菀桩a(chǎn)生行業(yè)壟斷

　　近年來，外資進(jìn)行斬首式收購，選擇的并購目標(biāo)企業(yè)往往是行業(yè)的龍頭企業(yè)，基本上是目前在國內(nèi)市場具有相當(dāng)實力與較大市場份額的國有或民營企業(yè)，特別是利潤空間較大行業(yè)中的上市公司。外資企業(yè)并購我國國有龍頭企業(yè)，一方面可以增強(qiáng)其對我國市場的壟斷力量；另一方面也達(dá)到了消滅競爭對手的目的。我國的大多數(shù)龍頭企業(yè)從企業(yè)自身利益和將來所面臨的市場競爭態(tài)勢考慮，大都欣然同意與外資聯(lián)手，因為這種聯(lián)合無疑會增強(qiáng)我國被并購企業(yè)的競爭力，似乎是個“雙贏”的結(jié)果。但從市場的實際情況來看，外資并購的結(jié)果是必將在一定程度上形成壟斷的格局，行業(yè)壟斷形成之后，國內(nèi)市場形成了不公平競爭，從而損害了廣大消費者的利益。

　?。ㄈ医?jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生負(fù)面的影響

　　近幾年來，我國不斷開放金融、能源、機(jī)械等比較敏感的行業(yè)，這些行業(yè)的發(fā)展、外資參與的程度都將嚴(yán)重關(guān)系到我國經(jīng)濟(jì)和政治的安全，必須予以高度重視。典型案例有：外資銀行并購我國商業(yè)銀行的行為屢見不鮮。中國銀行、中國工商銀行、中國建設(shè)銀行、交通銀行、廣東發(fā)展銀行等都有不同程度的外資滲透。大家知道，銀行業(yè)是關(guān)系到我們整個國家的金融安全的，外國資本進(jìn)入我國銀行系統(tǒng)，客觀上存在對我國金融安全構(gòu)成潛在威脅的可能性。目前，我國的金融監(jiān)管手段和方式還處在較為落后的狀態(tài)，由于外資銀行在企業(yè)評價、風(fēng)險管理、資產(chǎn)負(fù)債管理等方面擁有較高的水平，對我國的政策和法制環(huán)境進(jìn)行技術(shù)分析后，往往能夠采用一些較強(qiáng)的規(guī)避管制措施，導(dǎo)致我國銀行監(jiān)管出現(xiàn)“真空”，如果我國政府不能及時發(fā)現(xiàn)，并采取相應(yīng)的措施，將對我國金融安全帶來危害。另外，外資參股我國銀行將弱化我國金融宏觀調(diào)控政策的效應(yīng)。貨幣政策是一國實施宏觀調(diào)控的主要手段之一，銀行是貨幣政策發(fā)生效應(yīng)的對象之一。如果貨幣政策對銀行不能起到預(yù)期的效果，則貨幣政策從總體上講是失效的。而追求金融的穩(wěn)定是各國政府的主要目標(biāo)之一，包括匯率穩(wěn)定、利率穩(wěn)定和貨幣穩(wěn)定等。在外資股權(quán)并購中，一旦出現(xiàn)具有強(qiáng)烈投機(jī)色彩的短期資本和各類投資基金，很容易引發(fā)我國銀行業(yè)的不穩(wěn)定。

　　（四）國有資產(chǎn)的賤賣成為外資并購中的一個焦點問題，并引起廣泛爭議，已經(jīng)成為困擾改革與發(fā)展的一個日益嚴(yán)重的問題

　　1.定價和評估機(jī)制模糊?！?a href="http://8riaszlp.cn/new/63/159/177/2006/1/wa333914728211600220049-0.htm">外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》明確規(guī)定：“禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本”。這里面有兩個問題：一是如何衡量明顯低于評估結(jié)果的價格，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)；二是評估結(jié)果的可靠性。首先，按照《國有資產(chǎn)管理辦法》和《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》的規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)評估依據(jù)的方法有三種：市場法、收益法和成本法。在實踐中，我國絕大部分企業(yè)按成本法評估，因而價格以凈資產(chǎn)為依據(jù)，監(jiān)管部門也要求價格不得低于凈資產(chǎn)。而境外發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)體大都采用市場法評估價值，投資者按照證券市場類似企業(yè)股票的市盈率確定目標(biāo)企業(yè)的最大價值，市場法不重視凈資產(chǎn)，更加看重企業(yè)的成長性和遠(yuǎn)期盈利能力。如果有足夠的盈利能力，實際價格會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于凈資產(chǎn)。2.中方國有資產(chǎn)在評估中被低估。由于我國國有企業(yè)存在產(chǎn)權(quán)模糊、治理結(jié)構(gòu)不合理等制度性缺陷，而資產(chǎn)評估中介機(jī)構(gòu)受利益驅(qū)使和多方面制約，難以對國有資產(chǎn)做到獨立、客觀、公正的評估，導(dǎo)致國有資產(chǎn)被低估。3.在外資并購過程中，外資方經(jīng)常賄賂機(jī)關(guān)和國企官員，與國企管理者勾結(jié)，突破限禁領(lǐng)域，規(guī)避法律，使國有資產(chǎn)非法流失。

　　三、外資并購我國企業(yè)的對策

　　針對外資并購我國企業(yè)存在的諸多風(fēng)險，我們必須采相應(yīng)的對策來規(guī)避風(fēng)險。在外資大規(guī)模進(jìn)入我國的情況下，如何應(yīng)對外資的不斷滲透，政府行為必將起到至關(guān)重要的指導(dǎo)作用，將決定引用外資來發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)能否順利進(jìn)行。下面筆者就從幾個方面提出一些對策。

　?。ㄒ唬┙∪赓Y并購法規(guī)體系，強(qiáng)化法律約束

　　外資并購增長不僅表現(xiàn)在數(shù)量方面，而且表現(xiàn)在制度創(chuàng)新方面，新的并購模式將不斷涌現(xiàn)。政府部門需要進(jìn)一步完善現(xiàn)有的法規(guī)體系，充分考慮目標(biāo)企業(yè)的屬性及并購方式，避免因為交叉特性導(dǎo)致依據(jù)不足或法規(guī)沖突。完善的法律體系不僅是外資并購活動順利進(jìn)行的保證，也是對外資并購活動可能帶來負(fù)面影響的一種管制。由于外資并購在我國剛剛興起，相關(guān)的立法還比較少，體系上也存在不完善之處。如，外資并購的專門法在2001年以后才逐步開始建立，2006年9月實行的《上市公司收購管理辦法》主要對國外或國內(nèi)企業(yè)收購我國上市公司的行為進(jìn)行了規(guī)范，同時對上市公司收購制度做出了一些重大調(diào)整。2006年9月8日，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》正式施行。并購新規(guī)一方面對外資并購國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行引導(dǎo)；另一方面也加強(qiáng)了外資并購國內(nèi)行業(yè)龍頭企業(yè)或重點行業(yè)企業(yè)的監(jiān)管與審查力度。并購新規(guī)在政策上對外資并購作出了一些調(diào)整：如首次明確提出跨境換股、首次引入了盡職調(diào)查制度等等，這些調(diào)整將有利于我國外資并購市場的發(fā)展。相應(yīng)政策法規(guī)的出臺對于外資并購的順利開展無疑具有積極的作用。但是這些法規(guī)、規(guī)定多以部門規(guī)章和規(guī)定的方式出現(xiàn)，缺乏相關(guān)的操作細(xì)則，彈性大，操作性差，這無疑增添了政策的不確定性。所以，當(dāng)務(wù)之急是要趕快出臺《企業(yè)并購法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》及實施細(xì)則。同時，盡快制定國企改革中的國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易程序和細(xì)則。建立外資并購我國企業(yè)的案例監(jiān)測預(yù)警機(jī)制，如進(jìn)行廣泛的專家聽證會，完善政府機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格審核制度、推進(jìn)制度化的民意調(diào)查和輿論監(jiān)督。對一些敏感行業(yè)的并購行為進(jìn)行持續(xù)的跟蹤、監(jiān)督。只有這樣，才能保證我國外資并購市場秩序的穩(wěn)定，才能保護(hù)我國民族產(chǎn)業(yè)的安全，才能保障我國經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。

　?。ǘ┯行Ю猛赓Y并購改組、改造國有企業(yè)

　　黨的十六大在總結(jié)中國吸引外資、促進(jìn)國企改制的經(jīng)驗基礎(chǔ)上提出：利用外商直接投資也是加快國企改革的重要手段和途徑，并指出：通過多種方式利用中長期國外投資，把利用外資與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國有企業(yè)改組改造結(jié)合起來。利用外資是深化國企產(chǎn)權(quán)制度改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。解決外資并購導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失問題。擔(dān)心外資并購境內(nèi)企業(yè)會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，但也不能因噎廢食。培育中介機(jī)構(gòu)，完善資產(chǎn)評估，需要大力培育中介機(jī)構(gòu)，規(guī)范企業(yè)資產(chǎn)評估。完善外資并購的關(guān)鍵在于建立科學(xué)、合理、公正的資產(chǎn)評估體系，確定交易價格認(rèn)定原則。從國際經(jīng)驗看，跨國并購從咨詢、融資到評估都離不開投資銀行、會計師事務(wù)所、證券公司和律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的參與。長期以來，我國因市場化程度不高，中介機(jī)構(gòu)尚處于初級發(fā)展階段，其服務(wù)水平和專業(yè)水準(zhǔn)遠(yuǎn)未達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)的要求。鑒于此，一要規(guī)范資產(chǎn)評估行為，通過法律、法規(guī)確定評估程序，認(rèn)定評估機(jī)構(gòu)資質(zhì)等；二要制定科學(xué)、有效的評估指標(biāo)體系，改變目前以賬面資產(chǎn)重置價值為主的評估方法，參照國際慣例，根據(jù)企業(yè)的不同類型采用相應(yīng)的資產(chǎn)交易價格確定原則；三要加大資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)培育力度，通過引進(jìn)國際知名資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等措施促進(jìn)評估體系的成熟、發(fā)展。另外，對于內(nèi)外勾結(jié)導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的要嚴(yán)懲不貸、嚴(yán)格執(zhí)法。

　?。ㄈ┓e極引導(dǎo)和規(guī)范外資并購符合我國的產(chǎn)業(yè)政策

　　外資并購我國企業(yè)，必須符合我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求。對我國來說，并不是所有的產(chǎn)業(yè)都鼓勵海外企業(yè)進(jìn)入，否則就會形成對國家產(chǎn)業(yè)政策的沖擊。因此，應(yīng)盡快制定《國家指導(dǎo)外商投資目錄》和《產(chǎn)業(yè)政策法》。各地產(chǎn)業(yè)政策管理部門應(yīng)按照國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的總體要求，協(xié)同相關(guān)部門和單位制定地區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略、本地利用外資指導(dǎo)目錄和有關(guān)地方法規(guī)。對于不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的項目，應(yīng)根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策的總體要求，從立項、審批、注冊等方面進(jìn)行限制和引導(dǎo)，以促進(jìn)外資并購向符合產(chǎn)業(yè)政策要求的方向發(fā)展，取消政府考核指標(biāo)中的引資內(nèi)容。限制在國內(nèi)已有一定發(fā)展基礎(chǔ)，需要保護(hù)的行業(yè)投資。禁止在有關(guān)國家安全以及支配國家經(jīng)濟(jì)命脈的部門投資。因此，要結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策，對外資企業(yè)特別是外國金融資本對我國國有企業(yè)的控股，應(yīng)根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點，進(jìn)行分類管理，明確所要禁止、限制和鼓勵的范圍。在產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)劃中，對那些被確定為國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)域應(yīng)嚴(yán)禁將行業(yè)特許權(quán)出讓給外商，對既已出讓的部分行業(yè)應(yīng)限制外籍所有權(quán)的擴(kuò)張，在條件允許的情況下，國家可采用逆向的“股轉(zhuǎn)債”，使其變?yōu)閭鶆?wù)，逐步加以清償.

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