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淺談消極保證在企業(yè)融資中的運用
消極保證是借款人向貸款人所作的否定保證，即保證不做某些事，比如借款人保證在貸款還清以前，不在其財產、資產或收益上設定任何抵押權、擔保權、質權、留置權或其他擔保物權，如果有任何擔保權，也不能使其繼續(xù)存在等。消極保證條款不僅限制借款人在自己的資產上為第三人設立擔保的行為，有時還限制第三人（如借款人的子公司或銀行）為借款人的其他債務作擔保，以保證貸款的安全性。這一條款的主要目的是使同一性質的債權處于同等的受償順序，使之符合相同的債權憑證享受相同的待遇的原則。同時，該條款還能間接地限制借款人舉債，防止其因過度舉債而影響其清償能力。近年來，消極保證在國際商業(yè)貸款中得到了廣泛運用，筆者在此對消極保證涉及的有關問題做簡要分析。
（一）消極保證在擔保融資和無擔保融資中的運用
企業(yè)融資分為擔保融資和無擔保融資。在無擔保融資的情況下，貸款人將審查借款人的很多事項以確定其總體信用評級，同時審查其未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值，作為提供貸款的依據。無擔保融資情形下債權人特別關注借款人在經營環(huán)境極端不利的情形下的資產數(shù)量，以使借款能夠按期收回。如果債權人能夠限制借款人的某些活動能力，就能創(chuàng)造更多的安全利益，這就是通過消極保證條款帶給無抵押債權人的利益。
在擔保融資的情況下，消極保證有著類似的作用，但功能卻在初級安全利益上有所不同。消極保證使高級安全證券持有人更安心。因為只要高級安全證券持有人不同意，貸款人就不能付給初級安全證券持有人額外的金額。在此種情況下還涉及到優(yōu)先浮動收益，有擔保債權持有人可要求借款人抵押資產，以防止因浮動收益上漲而引發(fā)的財務危機。
（二）消極保證下的例外情形
在經濟生活中，要絕對禁止借款人設定任何擔保權益是不大現(xiàn)實的，因為按照各國的法律，某些擔保權益（如留置權）是依法成立的，而不是依借款人的意思設定的。另外，有些擔保活動也是借款人正常開展業(yè)務所必需的，所以貸款人在要求借款人進行消極保證的同時，往往也允許一定的例外，常見的例外情形包括：由于法律規(guī)定而產生的留置權；借款人在其財產上設定的擔保權益在貸款協(xié)議簽署之前已經向貸款人披露并經其同意；允許借款人在簽訂貸款協(xié)議之后取得已設定擔保物權的新資產（如購買有抵押權的土地，收購已在其資產上設定了擔保物權的新的子公司等）；正常商業(yè)行為產生的擔保權益；借款人為不超過1年的短期債務、國內債務以及不在股票交易所或正式證券市場上市或掛牌的證券而設立的物權擔保一般也不受消極保證條款的限制。
消極保證條款的一個主要缺陷是它不能對抗第三人，即如果借款人違反消極保證，貸款人只能使用貸款協(xié)議中規(guī)定的救濟方法但無法撤銷第三人對借款人的資產享有的擔保權益，除非該第三人明知或應知該項消極保證的存在。
為了避免上述缺陷，有的貸款協(xié)議規(guī)定：如果借款人違反消極保證，在其資產上設定任何擔保權益，那么貸款人將自動同等享有此擔保權益。
（三）借款人違反消極保證的補救措施
一般情況下，對于借款人違反消極保證條款的補救問題，分為兩種情況：一是借款人如果正在設定擔保權益，那么貸款人可向法院申請發(fā)布禁令；二是借款人如果已經設定了擔保權益，貸款人一般無權要求撤銷，但可以要求貸款加速到期，或者停止向借款人繼續(xù)貸款。如果其他債權人明知借款人有消極保證的義務卻仍接受其擔保權益的，貸款人還可向第三人提起侵權訴松。
在實踐中，時常出現(xiàn)這樣一個問題，即借款人在設立消極保證后，又將其財產設立了抵押，那么，消極保證債權人與抵押權人能否平等受償借款人之財產呢？由于消極保證下貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標的物提前公示，故消極保證的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極保證條款的事實告知抵押權人，盡管消極保證條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權人，換言之，消極保證下債權人無法請求享有與抵押權人平等受償權。反之，如果抵押權人確知在其抵押權設定之前已有消極保證條款存在，則抵押權人非善意，故消極保證債權人應有權請求與抵押權人就抵押標的物平等受償。
【我要糾錯】 責任編輯：老A
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